La fórmula Radbruch sobre el Derecho extremadamente injusto.

Se han cumplido treinta años de la caída del Muro de Berlín (9-11-89) y quiero recordar aquí con vosotros la teoría de la negación del Derecho extremadamente injusto que elaboró el Profesor Gustav Radbruch tras la desafortunada experiencia que para Europa supuso la segunda Guerra Mundial y su ulterior división en dos bloques e inicio de la guerra fría.

[1] Docencia impartida en la Facultad de Zaragoza durante el curso académico 2013-2014 por el Profesor de Filosofía del Derecho, Doctor don Guillermo VICENTE GUERRERO y correlativa clase práctica.

Mural del Colegio Alemán de Zaragoza, fachada trasera, en Camino Mangranera

Gustav Radbruch fue profesor de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal en las Universidades de Kiel y Heidelberg, Ministro de Justicia en la República de Weimar (1921 – 1923) y uno de los principales autores de su texto constitucional. Aunque inicialmente perteneció al partido Nazi, durante el nazismo sería objeto de depuración y en 1933 fue despojado de su cátedra de Filosofía del Derecho y se le prohibió el ejercicio de cualquier función pública, tanto política como docente. Depuesto aquel régimen, en 1945 recuperó su cátedra y ostentó el cargo de Decano en Heidelberg hasta su fallecimiento.

La comprobación de los horrores de la II Guerra Mundial y la indefensión que provocaba en las víctimas el relativismo jurídico, hizo cambiar su pensamiento y, frente a la visión exclusivamente positivista del Derecho de Hans Kelsen, concibió el mundo en dos ámbitos, el natural y el cultural, encontrándose el fenómeno jurídico dentro del segundo, marcado por la búsqueda del valor que le es inherente, la justicia, para a partir de esta construcción aportar su concepto de Derecho como: una realidad cultural referida a valores, dentro de la cual, es la tendencia a la búsqueda de la justicia.

Transformado, por tanto, en iusnaturalista moderado, en su obra <<Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal>> (1946), introdujo su gran aportación al pensamiento jurídico, la fórmula que lleva su nombre, según la cual el Derecho extremadamente injusto no puede considerarse tal. Debe destacarse, por significativo, que en aquel año de su regreso a Alemania desde el exilio, era también en el que se desarrollaron los famosos juicios de Núremberg por los que se enjuició a los dirigentes nazis por sus delitos genocidas cometidos en Alemania y países ocupados durante la guerra, en los que se desvelaban las atrocidades cometidas, lo que sin duda influiría en su razonamiento.

Conforme a su formulación jurídica, todo posible conflicto entre justicia y seguridad jurídica, debe resolverse en favor de la seguridad jurídica, incluso cuando el Derecho sea injusto e inadecuado su contenido. <<Sin embargo, cuando la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida insoportable, en ese caso la ley deberá ceder ante la justicia como derecho injusto>>. (1ª parte de la fórmula o de la intolerancia). Es decir, que ante el Derecho extremadamente injusto debe prevalecer la justicia y no el Derecho, el cual no deberá aplicarse porque al ser manifiestamente injusto, no es Derecho. Radbruch recupera el concepto de la moral de Santo Tomás, que el Derecho había olvidado hacía tiempo. Pero, además dice que: <<…se puede establecer otra línea divisoria donde ni si quiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahí, la ley no sólo es Derecho injusto, sino que carece completamente de naturaleza jurídica>>. (2ª parte de la fórmula o de la negación), postulado con el que va más allá, negando la naturaleza jurídica de las manifestaciones más extremas del Derecho injusto.

En su primera parte (fórmula de la intolerancia) nos dice que las leyes positivas pierden su validez jurídica cuando al contradecir la justicia, dicha contradicción alcanza una medida insoportable y que tiene un carácter objetivo, pues aplica la medida de la injusticia. En la segunda parte (fórmula de la negación) niega la naturaleza jurídica de las leyes positivas cuando en su establecimiento contravienen conscientemente el derecho de igualdad, pero el carácter de la negación es subjetivo, ya que cuestiona las intenciones del legislador; aunque esto plantea grandes problemas, pues siempre resultará difícil probar la conciencia y voluntad de querer violar la justicia del legislador.

Por tanto y, en todo caso, tendrá aplicación práctica la fórmula de la intolerancia, ya que podremos discutir si un acto es de forma manifiesta extremadamente injusto o no. Mientras que, a priori, no podemos es percibir si al crearse la norma, ésta ya nacía dirigida por el legislador de forma directa y consciente en contra de la igualdad.

Esta formulación fue utilizada años más tarde por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht) para fundamentar su Sentencia contra los guardias fronterizos de la ex RDA (República Democrática Alemana) tras la reunificación de alemana. El supuesto de hecho de aquel caso fue que los dirigentes del Cuerpo de Policía Fronteriza, cuyas resoluciones desde 1982 constituían el presupuesto necesario para las órdenes fundamentales en las que se basaba el régimen fronterizo en la extinta RDA y regulaba la forma de actuar de los guardias que vigilaban el muro de Berlín, lo hacían en incoherencia con normas superiores de su ordenamiento jurídico desde la Constitución con que se dotó la extinta RDA en 1968, en sustitución de la de 1949 para acomodarlo a los Tratados internacionales en materia de derechos humanos que habían sido ratificados por aquel Estado porque seguía ordenando a los vigilantes disparar sus armas contra las personas que intentasen pasar a Alemania occidental.

Derribado el telón de acero y reunificada Alemania, se procesó a unos guardias fronterizos que habían dado muerte a una persona que huía intentando cruzar a nado el Río Spree para pasar a Berlín occidental. Los guardias que, aunque a pequeñas penas de prisión, finalmente resultaron condenados, alegaron la irretroactividad de la ley penal desfavorable recogida en el artículo 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn (LF), ya que consideraron que su conducta estaba amparada por las normas legalmente establecidas dentro del ordenamiento jurídico de la antigua RDA.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán, al entender sobre el asunto, argumentó que la irretroactividad únicamente está referida a la norma positiva y no a la práctica interpretativa que el Estado haga de ella, no rigiendo con carácter absoluto en todas las situaciones la prohibición del artículo 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn (LF). De modo que, para evitar que el artículo 103.2 LF fuera arrastrado y objeto de juicio valorativo al ser ponderado con respecto a otros derechos constitucionales con los que en lo sucesivo pudiera entrar en conflicto, interpretó que éste había de regir como regla general, añadiendo la jurisprudencia constitucional una cláusula de excepción, la causa de justificación especial de un Estado injusto que ampara el Derecho extremadamente injusto que condiciona la vigencia estricta o absoluta del mismo. Es decir, que la irretroactividad penal negativa debía operar solamente cuando no se diera la cláusula de excepción, aunque el tenor literal del artículo 103.2 LF no la contempla.

La Sentencia tuvo una importante crítica razonada por otro gran jurista, Robert ALEXI, quien dijo que con ella el Tribunal vadeaba el problema por un “sendero muy escarpado” desde el punto de vista de la Teoría del Derecho para aceptar la retroactividad introduciendo una cláusula de excepción, pues en todo caso, eso precisaría de una oportuna enmienda constitucional[2], resultando del todo insuficiente para ello una construcción de la jurisprudencia.

En mi humilde opinión y con independencia de la benévola sanción que se impuso a los guardias fronterizos, considero que al igual que en Núremberg con los jerarcas nazis, en este caso debió haberse juzgado a los dirigentes de la antigua RDA, porque dictaron normas jurídicas contrarias al Pacto de Derechos civiles de 1966 que ya había ratificado la RDA, por las que ordenaban disparar a los vigilantes del muro y no únicamente a los guardias, el último eslabón de la cadena de represión de aquel Estado autoritario. Aunque he de reconocer que eso era difícil porque lo que querían era pasar definitivamente la amarga página de su Historia durante el Siglo XX.

El aniversario de la caída del Muro de la Vergüenza me ha servido para traer a colación en esta publicación tan importante teorización acerca de la preeminencia de la Justicia sobre el Derecho, una de las mayores aportaciones a nuestro pensamiento jurídico durante el pasado siglo XX, la cual, lamentablemente, continúa de rabiosa actualidad muy en particular en países de Hispanoamérica en los que dejamos nuestra impronta cultural con nuestro concepto de justicia. Estados en los que hoy, en algún caso se dictan leyes manifiestamente injustas contra sus nacionales que huyen y, en otros, se conculcan los Derechos Humanos.

[2] Citando a B. PIERROT www.cervantesvirtual.com/…tribunal–constitucional…/00767b98-82b2-1… fiderecho-injusto-retroactividad-y-principio-de-legalidad-penal–la-doctrina-del-tribunal-constitucional-federal-alemn-sobre-los-homicidios-cometidos-por-los-centinelas-del-muro-de-berln-0%20(1).pdf. pp.216-217