Revista Reicaz | El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad
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El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad:

sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS de 24 de enero de 2018, recurso 98/2017

Juan Molins García-Atance · Magistrado del TSJ de Aragón

En esta sentencia el TS reconoce la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad del régimen de clases pasivas del Estado a las dos esposas de un militar marroquí que había prestado servicios a favor del Estado español. El Alto Tribunal argumenta que, aunque en principio la poligamia es contraria al orden público, el propio Estado español admite un determinado efecto a dicho matrimonio: el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 dispone que las sucesivas esposas del trabajador marroquí causante de la pensión pueden ser en España beneficiarias de la pensión de viudedad. Por ello, la poligamia del causante no excluye el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español. Y el cálculo del importe de la pensión se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.

Esta sentencia contiene un voto particular formulado por D. José Luis Requero Ibáñez, al que se adhiere D. Jorge Rodríguez Zapata Pérez, negando la aplicación analógica del citado Convenio a una pensión del régimen de clases pasivas. Este voto particular defiende una aplicación restrictiva del citado Convenio argumentando que en caso contrario se reconocería un derecho a favor de alguien que ha estado unido matrimonialmente no ya bajo una forma matrimonial no reconocida en España, sino que se asienta sobre una base constitutiva de delito por ser contrario al sistema de valores que protege el ordenamiento español.

El matrimonio poligámico contradice principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, como la dignidad de la mujer y la igualdad entre hombres y mujeres. El respeto a la identidad cultural de las personas que residen en España no debe llevar a admitir un matrimonio poligámico que es contraria a nuestros valores, los cuales integran el denominado orden público europeo: la pluralidad del vínculo matrimonial es incompatible con nuestro orden público.

Pero la negativa a inscribir en el Registro Civil español un matrimonio poligámico no excluye que, al abordar los efectos derivados de la muerte del causante, se deba proporcionar una adecuada protección a las que son auténticas viudas conforme a su ley personal. Es el denominado “efecto atenuado del orden público”: ante la evidencia de la existencia de un matrimonio poligámico válido conforme al ordenamiento jurídico del país de los contrayentes, se le deben reconocer determinados efectos, cohonestando la defensa de los valores fundamentales españoles con la protección que merece quien está legítimamente casado.

El argumento decisivo es que el orden público internacional no opera contra el ordenamiento español. El orden público produce efectos respecto del Derecho foráneo que se pretende aplicar en España en virtud de la ley personal de un extranjero. Pero no se puede invocar contra el propio ordenamiento español, el cual ha dado respuesta a esta cuestión. España tiene sendos convenios bilaterales sobre Seguridad Social con Marruecos y Túnez. El art. 23 del Convenio en materia de Seguridad Social Hispano-Marroquí (BOE de 13-10-1982) establece: “La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. Y el art. 24 del Convenio en materia de Seguridad Social Hispano-Tunecino (BOE de 6-2-2002) estatuye que “en caso de que exista más de una viuda con derecho, la pensión de supervivencia se repartirá entre ellas a partes iguales”. Aunque la poligamia fue formalmente abolida en Túnez en 1958, el hecho cierto es que en 2001 Túnez suscribió con España el citado convenio, que al referirse a “más de una viuda con derecho” y establecer el reparto de la pensión de viudedad a partes iguales, no puede sino interpretarse en el sentido de que está regulando la pensión de viudedad en caso de matrimonio poligámico. Por consiguiente, en los convenios bilaterales de España con estos Estados se ha previsto el problema que puede surgir con las viudas de los polígamos, reconociendo a estos efectos el vínculo matrimonial existente, acordando que la pensión de viudedad se reparta por partes iguales entre las viudas.

Si el matrimonio poligámico lo contraen marroquíes o tunecinos, no cabe invocar el orden público internacional contra los dos convenios bilaterales en materia de Seguridad Social Hispano-Marroquí e Hispano-Tunecino, que reconocen el derecho a percibir parte de la pensión de viudedad a la segunda y ulteriores esposas, porque no se trata de Derecho extranjero sino que se integran en nuestro ordenamiento jurídico (art. 96 de la CE). Estos tratados internacionales expresan cuál es la voluntad del Estado español en relación con el reconocimiento de la pensión de viudedad en los supuestos de poligamia de extranjeros: repartiendo la pensión de viudedad por partes iguales entre las viudas.

Es cierto que los citados convenios bilaterales regulan el Sistema de Seguridad Social, sin incluir el régimen de clases pasivas. Pero si respecto de las pensiones contributivas de la Seguridad Social el Estado español ha aceptado este efecto atenuado del orden público para evitar la desprotección de quienes son auténticas y legítimas viudas conforme a su ley personal, no debe desprotegerse a las viudas de un marroquí que prestó servicios al Estado español estando incluido en el régimen de clases pasivas porque dicha diferencia de trato no estaría justificada, no siendo dable invocar el principio de orden público en clases pasivas y soslayarlo en el Sistema de Seguridad Social.