José Seoane Pernas; Abogado, Tesorero del ReICAZ, Vocal de la SubComisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española.
I.— El blanqueo de capitales.
El blanqueo de capitales es un proceso que, pacíficamente, se define como aquel en cuya virtud bienes de origen delictivo (v. gr. corrupción, tráfico de drogas, contrabando de armas, terrorismo, robo, etc.), se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita (I. Blanco Cordero).
La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en su artículo 1.2, identifica el blanqueo de capitales con las siguientes actividades:
- La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
- La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
- La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
- La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.
Y presume que “son bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”; advirtiendo que “se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado”.
Ejemplos de blanqueo los podemos encontrar en las cartas de crédito “stand by“ (préstamo con garantía en depósitos); empresa fachadas, donde se mezclan capitales lícitos e ilícitos; sociedades instrumentales (“trust”), cuyo único objetivo es tener bienes con objetos sociales genéricos administrados por abogados, sin personal, con simulación pagos a proveedores; casinos simulando juego (particularmente, casinos on line, …); compra y venta de bienes lujo (cuadros, joyas, etc.); producto de seguros (de origen en Colombia); compra billetes de lotería (“Caso Roca”); …
En este sentido, según la Dirección General de la Guardia Civil, son hechos característicos del blanqueo de capitales[1]: la separación matrimonial, cuando los cónyuges siguen conviviendo juntos y llevando una vida normal de matrimonio (sólo uno de los cónyuges está inmerso en la actividad delictiva, mientras el otro es el propietario de las posesiones); el uso de contratos privados; el uso de cuentas internas en los bancos; la llevanza de doble contabilidad (pagos en efectivo, «pitufeo», …); la compra de cheques en divisas extranjeras; las transferencias electrónicas sistemáticas hacia paraísos fiscales; las casas de transferencias de dinero; la «hawala» o «jaguara» (usado mucho en Pakistán, India, Japón y China); la compra de premios de loterías; el control de juegos en los casinos; el mercado del oro, obras de arte e inmobiliarias; los seguros de prima única; e, incluso, inversiones en sociedades cotizadas.
Algunos estudios cifran el blanqueo mundial en 1.000 millones de dólares americanos. Otros lo estiman en porcentajes que oscilan entre el 2% y el 5% del producto mundial bruto. Otros lo cifran en el 15% del comercio mundial, lo que, según el Fondo Monetario Internacional, podría equipararse, al menos, a la octava potencia económica del mundo.
Preocupante, en todo caso, su prevención tiene por objeto la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica, mediante el establecimiento de obligaciones para determinados sujetos, entre los que nos encontramos, como veremos a continuación, los Abogados.
[1] Fuente: Dirección General de la Guardia Civil. Revista nº 685.
II.— El Abogado como sujeto obligado en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBCyFT).
El hecho de que se hayan utilizado negocios jurídicos o estructuras planeadas por profesionales del asesoramiento, ha provocado que en el entorno de la O.C.D.E. y, en particular, de los países participantes en el Grupo de Acción Financiera Internacional (G.A.F.I.)[2], se haya propuesto incluir como colaboradores en la prevención y represión del blanqueo de capitales a determinados profesionales.
Así, y ya en el ámbito de la Unión Europea, la Directiva 2005/60/CE incluyó a determinadas empresas y a profesionales entre los sujetos obligados a prevenir estas conductas delictivas.
La transposición al ordenamiento jurídico español de esta privatización de la lucha contra el fraude y la delincuencia económica se llevó a cabo a través de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; cuyo reglamento de desarrollo fue aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.
De este modo, a los efectos previstos en la Ley 10/2010, las personas físicas o jurídicas que desarrollen la actividad propia de la Abogacía se consideran sujetos obligados “cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria” (artículo 2.1.ñ de la Ley 10/2010).
Asimismo, en el apartado “o” del mismo precepto, se atribuye la condición de sujetos obligados a “las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones”.
Por su parte, en el artículo 2.1.3 de la Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, se preceptúa su aplicación a las siguientes personas físicas o jurídicas (“entidades obligadas”), en el ejercicio de su actividad profesional:
- los auditores, contables externos y asesores fiscales;
- los notarios y otros profesionales del Derecho independientes, cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:
- la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,
- la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente,
- la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,
- la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,
- la creación, funcionamiento o gestión de fideicomisos, sociedades, fundaciones o estructuras análogas;
- los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos que no estén ya contemplados en las letras a) o b);
…”.
Dispone, no obstante, el artículo 22 de la Ley 10/2010 que no tendremos obligación (i) de abstenernos de prestar servicios o ejecutar operaciones; (ii) de comunicar operaciones sospechosas (por indicios); ni (iii) de colaborar con el SEPBLAC o sus órganos de apoyo; cuando recibamos u obtengamos información de nuestros clientes en un contexto de prestación de servicios propios de nuestra profesión como son los de asesoramiento litigioso o prelitigioso, y de defensa en juicio. Y, en todo caso, queda salvaguardado el deber de secreto que nos impone nuestra regulación profesional, que está configurado como una manifestación del constitucional derecho a la defensa que asiste a nuestros clientes[3].
III.— Obligaciones de los profesionales de la Abogacía en materia de prevención de blanqueo de capitales. Consecuencias de su incumplimiento.
Que la Ley 10/2010, en la línea de las Directivas comunitarias que desarrolla, y en las posteriores, nos señale expresamente a los Abogados como sujetos obligados supone la atribución de determinadas obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (i) de diligencia debida; (ii) de información a las autoridades competentes; y (iii) de control interno; cuyo incumplimiento lleva aparejada la aplicación de un régimen sancionador por responsabilidad administrativa, en el cual, en función de la clasificación de la infracción (muy grave, grave o leve), se prevén sanciones que pueden oscilar entre un máximo de 60.000,-€ de multa para las sanciones leves, y una multa del 5% del patrimonio neto del sujeto obligado, o el duplo del contenido económico de la operación, o 1.500.000,-€, previsto para las sanciones muy graves.
[2] La Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), más conocida por las siglas de su nombre en francés Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) o Grupo de acción financiera contra el blanqueo de capitales, es un grupo intergubernamental, creado por el G-7 en 1989, que establece estándares, y desarrolla y promueve políticas para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se puede consultar en la web del GAFI (http://www.fatf-gafi.org) una lista de miembros y observadores.
[3]En este sentido, en el considerando (39) de la citada Directiva (UE) 2015/849 se proclama que “Los Estados miembros deben prever medios y procedimientos que permitan garantizar la protección del secreto profesional, la confidencialidad y la privacidad”; y en su artículo 34.2 se preceptúa que “Los Estados miembros eximirán de las obligaciones establecidas en el artículo 33, apartado 1, a los notarios, otros profesionales independientes del Derecho, los auditores, los contables externos y los asesores fiscales única y exclusivamente en aquellos casos en que tal exención se refiera a la información que estos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él durante la determinación de la posición jurídica de su cliente o el ejercicio de sus funciones de defensa o representación de dicho cliente en un procedimiento judicial o en relación con dicho procedimiento, incluido el asesoramiento sobre la incoación de un procedimiento judicial o la forma de evitarlo, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tal procedimiento”.
En el régimen sancionador previsto en la normativa reguladora de la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, las infracciones muy graves y graves prescriben a los 5 años, y las leves a los 2; contados desde la fecha en que la infracción hubiera sido cometida.
En las infracciones derivadas de una actividad continuada, el dies a quo a efectos prescriptivos es el de la finalización de la actividad o el del último acto con el que la infracción se consume; en el caso de las obligaciones de diligencia debida, el plazo de prescripción se contará desde la fecha de terminación de la relación de negocios; y en el de conservación de documentos, desde la expiración del plazo de los 10 años previsto en el artículo 25 de la L. 10/2010.
Las sanciones, por su parte, prescribirán a los 3 años en caso de ser clasificadas muy graves, a los 2 las graves, y al año las leves; contados desde la fecha de notificación de la resolución sancionadora.
Debe tenerse en cuenta que el régimen sancionador de la Ley 10/2010 es susceptible de aplicarse sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras leyes, y de las acciones y omisiones tipificadas como delito y de las penas previstas en el Código Penal y leyes penales especiales. Recordaremos que las penas por blanqueo tienen un amplio espectro, en la medida que pueden oscilar entre los 6 meses y los 6 años, fijadas con el objetivo de que pueda aplicarse una prescripción de 10 años y no de 5 como es el caso del delito fiscal.
IV.— Servicios a disposición de la Abogacía para el cumplimiento de obligaciones legales en materia de prevención de blanqueo de capitales.
No obstante la contundencia de la norma a la hora de sujetar la profesión de la Abogacía a la normativa reguladora de la prevención de blanqueo de capitales, se han venido observando por parte de las autoridades competentes unos (preocupantes) altos niveles de incumplimiento en nuestro gremio, en buena parte, seguro, debido a la complejidad de la normativa.
Así se puso de manifiesto en las recientes Jornadas sobre prevención y represión del blanqueo de capitales, celebradas el 19 y 20 de octubre pasado en la sede de Palma de Mallorca del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares, organizadas por el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), en las que intervinieron ponentes de reconocida y acreditada formación y experiencia.
Es por ello que cumple informar y concienciar a los profesionales de la Abogacía de la necesidad, no solo conveniencia, de formarse en esta materia a fin de cumplir diligentemente con las obligaciones que nos impone la Ley.
En este sentido, debemos saber que el Consejo General de la Abogacía Española, a través de los Colegios de Abogados, presta servicios de ayuda a cumplir con los deberes y obligaciones que nos impone la Ley 10/2010 y el R.D. 304/2014, habilitando al efecto un canal de consultas que son respondidas por la SubComisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del CGAE.
El soporte técnico y la evacuación de consultas se canalizan a través de la línea de teléfono 902411141 y la http://redabogacia.abogacia.es
Todas las consultas, cursadas por web o por e-mail, vienen siendo informadas por la Subcomisión en pocas semanas.
Esos servicios del CGAE, que se prestan de forma gratuita, incluyen el acceso a bases de datos públicas con información continuamente actualizada y al histórico de consultas realizadas; con notificación vía e-mail de la disponibilidad de la información solicitada en la plataforma, y asesoramiento, también por correo electrónico, sobre la normativa de prevención de blanqueo de capitales.
Cabe recordar, por último, que desde la SubComisión se recomienda examinar con especial detenimiento las siguientes operaciones en las que se nos encomiende intervención:
- Operaciones relacionadas con sociedades:
- Constitución en un breve plazo de tiempo de un elevado número de sociedades.
- Nombramiento de un administrador en el que no concurra la idoneidad y profesionalidad necesarias para el desempeño del cargo (personas sin preparación específica, desempleados, personas sin ingresos, personas de edad muy avanzada o sin domicilio conocido).
- Nombramiento del mismo administrador en más de tres sociedades sin razón aparente.
- Nombramiento de administrador a personas residentes o domiciliadas en paraísos fiscales no relacionados con el cliente.
- Venta de acciones o participaciones a personas sin relación razonable con los accionistas, en un plazo breve tras la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.
- Sociedades participadas por otras sociedades que, a su vez, están participadas por otras sociedades.
- Desembolsos en efectivo para el pago de activos o minutas profesionales por importes inusuales.
- Apoderamientos de residentes a favor de no residentes con amplias facultades y de una antigüedad importante.
- Operaciones en la que existan indicios de que el cliente no actúa por cuenta propia, intentando ocultar la identidad del titular real, revelándola después de considerable insistencia.
- Cantidades entregadas en depósito con instrucciones de darles una aplicación insólita o inusual o para el pago de deudas sin soporte documental creíble.
- Cantidades entregadas como provisión de fondos en cuantía superior a la solicitada, con el encargo de devolver al cliente el sobrante.
- Cantidades recibidas en la cuenta de clientes sin haber sido solicitadas.
- Cantidades recibidas en la cuenta de clientes para el pago del depósito en la compraventa de inmuebles, con cancelación sin aparente explicación, solicitando la devolución del depósito por sistema distinto al pago inicial.
- Pretensión por parte del adquirente de un inmueble de declarar un precio en escritura superior al efectivamente acordado.
- Operaciones relacionadas con paraísos fiscales, sin razón aparente.
- Transmisiones sucesivas de un mismo bien en un breve espacio de tiempo.
Para una aproximación a los trabajos de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española:
[4] Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Órgano responsable del desarrollo de la política preventiva contra el blanqueo de capitales en España, previsto en el artículo 45 de la Ley 10/2010.