Revista ReICAZ | El concurso de acreedores en la ley de reforma del texto refundido de la ley concursal

El concurso de acreedores en la ley de reforma del texto refundido de la ley concursal

José Pajares Echeverría. Abogado. Presidente de la Comisión de Insolvencias de la Unión Internacional de Abogados (2008-2012). Representante de la UIA y del IIDC en el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Profesor de Derecho Concursal para el MASTER de la Abogacía.

Generalidades

Ante la profusión de artículos que se están publicando sobre el particular, he preferido limitarme a destacar las modificaciones más singulares; he aquí una muestra solo.

Se predica en la aprobación en pleno en el Congreso de los Diputados publicada en su boletín de 7 de julio una exoneración parcial del pasivo insatisfecho, cuando la Directiva 1023/2019 sobre la que se sustenta la reforma ordenaba una exoneración plena, cual recogió el Proyecto de Ley de reforma del TR de la Ley Concursal publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022, bien es cierto que solo en su Exposición de Motivos. Por esta razón, en la reforma se ha regulado esa exoneración “parcial”, o lo que es lo mismo plena salvo excepciones.
Sorprende advertir que se pretende una reforma estructural de calado en el sistema de insolvencia, pero con una modificación mínima de la normativa lo que advierte claramente en el concurso de acreedores.
Se introduce una nueva clase de insolvencia: la probabilidad de insolvencia para permitir a las empresas en esa situación poderse acoger a los planes de restructuración que, afortunadamente se define, como aquella situación en la que se encuentran las empresas que no van a poder cumplir sus obligaciones en los próximos dos años.
Es destacar positivamente que la ley entienda, y regule, que no hay dos restructuraciones iguales de aquí que la normativa sea ágil, flexible y versátil para adaptarse a cada caso.
Se ha establecido un procedimiento único, pues no puede acogerse a los planes de restructuración o al concurso de acreedores, para las micro y pequeñas y medianas empresas, entendidas como tales las que en el año anterior a la solicitud hayan tenido una media de menos de 10 trabajadores y tengan un volumen anual de negocio menor de 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros, siéndoles de aplicación en cualquiera de los casos de probabilidad, inminencia o actual insolvencia.
La exoneración del pasivo ya no se refiere como beneficio y, además, ya lo hace como segunda oportunidad, cual reza la Directiva y la normativa española no, amplia las deudas exonerables y permite que pueda hacerse sin previa liquidación del patrimonio del deudor bien sea su vivienda bien sus medios de producción y con un plan de pagos.

Establece como garantía del necesario funcionamiento de la decisión colectiva que viene a regir un procedimiento universal con afectación a una pluralidad de acreedores en tres elementos: una correcta configuración de las clases afectadas por el Plan de Restructuración, que son los que van a tomar una decisión; una mayoría cualificada favorable dentro de cada una de estas clases; y un valor económico mínimo cuando haya acreedores o clases diferentes.
Se excluye de la reintegración la financiación interina y la nueva financiación para evitar el concurso si el PR ha sido homologado.
Rechaza que el incumplimiento del PR conlleve la liquidación societaria si se ha previsto otra alternativa con los acreedores.
Felizmente, suprime el convenio anticipado y la Junta de acreedores.
En el caso de comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores se puede extender los efectos suspensivos a las garantías prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades con el propio deudor cuando la ejecución de la garantía pueda llevar a la insolvencia del garante y del deudor.
En los PR, según las necesidades de cada caso y el proceso de negociación se puede decir si afecta a todo el pasivo a una parte, y la cuantía e identidad de los afectados, salvo créditos públicos, laborales, alimenticios o derivados de responsabilidad civil. Esa clasificación puede someterse previamente al control judicial según las clases decididas.
No se establece en la norma un procedimiento reglado de cómo debe procederse y votarse el PR, solo debe tener un contenido mínimo y notificarse a todos los acreedores, quienes siempre tendrán derecho de voto ponderado a su clase.
La exoneración del pasivo puede concederse de dos maneras: con liquidación de la masa activa y con un plan de pagos, que además son intercambiables de manera que si se ha obtenido con un plan de pagos pueda luego ir a la liquidación de la masa.
La exoneración no afectará la exoneración a quienes por disposición legal o contractual viene obligado a satisfacer la deuda total o parcial, ampliándose a las aseguradoras.

El proceso único para microempresas se inicia con un periodo de negociación por tiempo máximo de tres meses, no prorrogable, durante el que se suspenden las ejecuciones singulares y se propone un plan de continuidad o enajenación de empresa en funcionamiento. En todo caso, los acreedores pueden solicitar la liquidación. El deudor y los acreedores -también los subordinados- pueden acordar como quieran para devolver a la empresa a su viabilidad.
Los acreedores que no votan en ese proceso único se entienden que lo hacer a favor.
La acción de reintegración podrá ser cedida terceros.
No será reintegrables los créditos comerciales normales que se hayan concedido tres meses antes a la apertura del procedimiento en ausencia de fraude, así como las compensaciones de cuentas bancarias y las líneas de financiación.
La intervención de los profesionales es opcional y una vez se haya asumido y negociado su retribución.
De entrarse en liquidación de una unidad de producción en funcionamiento se mantienen los contratos vigentes hasta su realización.
La unidad de producción en funcionamiento puede transmitirse a persona relacionada con el deudor si es apoyada por acreedores no relacionados especialmente anunciándose en la plataforma especial para liquidaciones, debiendo nombrarse un administrador concursal o un experto en valoración de empresas.
Se concede un derecho de tanteo si se ofrece por encima del 15% del precio final.
El valor de la unidad en funcionamiento no puede ser inferior al precio unitario de la maquinaria y demás.
En cuanto a los créditos frente a terceros, por fin, se autoriza la monetización de los mismos mediante la venta o cesión en gestión de cobro a éxito de la recuperación, sin perjuicio que el dinero que de la masa se utilice para cubrir los gastos litigiosos.
Y, finalmente, se regulan algunos mecanismos de alerta temprana: servicios de asesoramiento gratuito y confidencial; WEB de autodiagnóstico de salud empresarial; y ejecución judicial en la que el Letrado de la Administración de Justicia informa del riesgo de insolvencia.

Comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para alcanza un pp

Se mantiene como regla general la no suspensión de las ejecuciones singulares respecto de los créditos públicos con excepción, previa solicitud y admisión por el Juzgado, de los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la empresa, y todo ello por un plazo máximo de tres meses.
Se pueden extender sus efectos suspensivos a las garantías prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades con el propio deudor cuando la ejecución de la garantía pueda llevar a la insolvencia del garante y del deudor.
Cabe una prórroga por otros tres meses en determinadas condiciones.

Créditos afectos al plan de restructuracion

Según las necesidades de cada caso y el proceso de negociación se puede decir si afecta a todo el pasivo a una parte, y la cuantía e identidad de los afectados, salvo créditos públicos, laborales, alimenticios o derivados de responsabilidad civil. Esa clasificación puede someterse previamente al control judicial según las clases decididas.
Puede acordarse la resolución de contratos en interés del PR, incluidos los contratos de alta dirección.
La ley establece el sistema de restructuración solo del pasivo, por lo que el activo queda sujeto a la legislación específica (laboral, tributaria o administrativa) no atrayéndose al PR.
Para su aprobación los créditos deben votar por clase según su naturaleza.
El parámetro principal para separar las clases debe ser los rangos crediticios concursales, de manera que los créditos con diferente rango deben separarse en clases diferentes. Se permite que créditos del mismo rango puedan ser separados en clases diferentes: financieros o no financieros. Los créditos públicos constituyen clase separada dentro del mismo rango.
Es importante, por la propia versatilidad del PR, que no se establece en la norma un procedimiento reglado de cómo debe procederse y votarse, solo debe tener un contenido mínimo y notificarse a todos los acreedores, quienes siempre tendrán derecho de voto ponderado a su clase.
Para su aprobación se requiere el voto de 2/3 partes del pasivo de cada clase o 3/4 partes de los créditos con garantía real.
Se reconoce el derecho de voto de los socios cuando se requiera su aprobación de una operación societaria relevante, salvo cuando la Sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente, en cuyo caso se puede aprobar sin el voto del socio afectado.
Los PR pueden ser consensuales o no consensuales, pues se puede homologar el PR no aprobado por todas las clases de acreedores incluso los socios afectados arrastrándose a todos, para lo cual es suficiente que haya sido aprobado por una mayoría de clases entre las cuales se encuentre, por lo menos, una clase de créditos con privilegio especial o general; pero también, en su defecto, por al menos una clase de acreedores distinta de los socios y de cualquiera otra clase que no hubiere recibido pago alguno o conservado ningún derecho o interés, aplicando rangos concursales previstos por esta ley, en caso de una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.
El control del PR puede ser previo, al tiempo de separarse por clases los créditos a fin de que el Juzgado lo admita o modifique, pero también posterior, aplicándose de este modo el principio de intervención judicial mínima, siendo impugnable únicamente ante la Audiencia Provincial competente.
El PR tendrá acceso a los registros aunque no sea firme.

Exoneracion del pasivo

Debe satisfacerse un standard de buena fe para optar a la exoneración de todas las deudas, salvo las no exonerables.
Se extiende al deudor insolvente, no al sobreendeudado.
El deudor en situación de insolvencia actual o inminente deba acudir al concurso.
La exoneración puede concederse de dos maneras: con liquidación de la masa activa y con un plan de pagos, que además son intercambiables de manera que si se ha obtenido con un plan de pagos pueda luego ir a la liquidación de la masa. (Siguiendo el chapter 7 Bankrupcy Code y leyes francesa y finlandesa).
No serán exonerables: los créditos públicos que quedan sometidos a ciertos límites y solo podrán serlo en una primera exoneración; los derivados de ilícitos penales; los alimenticios; y los derivados de responsabilidad civil.
Tampoco lo serán las costas o gastos judiciales derivados de la propia tramitación de la exoneración, los créditos con garantía real y los que el Juez declarase necesarios para evitar la insolvencia del acreedor.
No afectará la exoneración a quienes por disposición legal o contractual viene obligado a satisfacer la deuda total o parcial, ampliándose a las aseguradoras.
Alcanzará solo al cónyuge del deudor si obtiene expresamente la exoneración también.
Debe contener una relación detallada de ingresos y de recursos previsibles para satisfacer las deudas exonerables, no exonerables y las obligaciones contraídas durante su vigencia.
Podrá ser revocado si en tres años se ha recibido una herencia, un legado o una donación, o premio en juego de suerte, envite o azar.
El plan de pagos podrá ser de tres años, salvo para los acreedores que hagan esfuerzos más gravosos que podrá ser de cinco años.
Esa exoneración provisional obliga a mantener los deberes de información y colaboración del deudor hasta la exoneración definitiva.
La exoneración provisional puede resolverse por incumplimiento del concursado, entre ellos no haber destinado las rentas y los recursos efectivos según ese plan de pagos, conservándose los actos realizados en ejecución del plan, salvo fraude, alteración de la igualdad entre los acreedores o actuación contraria al plan.
La exoneración definitiva puede acordarse por el Juez incluso cuando haya un incumplimiento si ha derivado de un accidente o enfermedad grave e inesperada del deudor o de las personas con las que conviva.

Microempresas

93’82% en España, que emplean 4.887.003 trabajadores, el 32’63% del total.
Como la Exposición de Motivos razona: busca reducir los costes del procedimiento, eliminar todos los trámites que no sean necesarios y dejar reducida la participación de profesionales e instituciones a los supuestos en que cumplan una función imprescindible o cuyo coste sea asumido por las partes.
Así mismo, se reduce la intervención del Juzgado cuando sea relevante (incluso en la aprobación del plan de liquidación no será necesaria la aprobación judicial si se somete al sistema legal), siendo los incidentes por escrito y las vistas virtuales.
Por esta razón se procederá a través de formularios normalizados oficiales, para lo cual las partes ha de contar con la certificación electrónica correspondiente.
Se destaca el carácter modular, para de algún modo dar entrada a la profesionalización de estos procesos, de manera que su aplicación solo se producirá si las partes lo solicitan; en concreto: la suspensión de las ejecuciones sobre bienes con garantía real; el nombramiento de profesionales; la mediación; y la limitación de las funciones del administrador societario.
Constituye un pilar de este proceso la veracidad de la información aportada, pues la ocultación de información relevante, la manipulación de los datos o la aportación de información veraz tendrá severas consecuencias.
No tienen acceso al PR ni al concurso de acreedores.
Se inicia con un periodo de negociación por tiempo máximo de tres meses, no prorrogable, durante el que se suspenden las ejecuciones singulares y se propone un plan de continuidad o enajenación de empresa en funcionamiento. En todo caso, los acreedores pueden solicitar la liquidación. El deudor y los acreedores -también los subordinados- pueden acordar como quieran para devolver a la empresa a su viabilidad.
La aprobación se hace por escrito y los socios deberán dar su consentimiento y alcanzar a los contingentes y a los sometidos a condición.
No afecta a los créditos laborales, alimenticios y derivados de responsabilidad civil, mientras a los públicos no alcanzará a la parte privilegiada ni a los porcentajes de cuotas de empresa y trabajadores que afectan a contingencias comunes y profesionales.

Los acreedores que no votan se entienden que lo hacer a favor.
Tras esa negociación se procederá a la liquidación (fast-track) o a la continuación.
En la solicitud para ello, se podrá solicitar el nombramiento de un experto en R o un administrador concursal y la paralización de las ejecuciones singulares.
En el procedimiento de continuación los acreedores pueden solicitar la limitación de las facultades de administración y disposición del deudor.
En el procedimiento de liquidación podrán los acreedores pedir la sustitución de las facultades del deudor, que podrá recurrirse por el deudor.
La acción de reintegración corresponderá a la administración concursal nombrada al efecto, que será propuesta por los acreedores que también podrían oponerse salvo que aquellos asuman el coste.
La acción de reintegración podrá ser cedida terceros.
No será reintegrables los créditos comerciales normales que se hayan concedido tres meses antes a la apertura del procedimiento en ausencia de fraude, así como las compensaciones de cuentas bancarias y las líneas de financiación.
La intervención de los profesionales es opcional y una vez se haya asumido y negociado su retribución.
De entrarse en liquidación de una unidad de producción en funcionamiento se mantienen los contratos vigentes hasta su realización.
La unidad de producción en funcionamiento puede transmitirse a persona relacionada con el deudor si es apoyada por acreedores no relacionados especialmente anunciándose en la plataforma especial para liquidaciones, debiendo nombrarse un administrador concursal o un experto en valoración de empresas.
La liquidación debe ejecutarse en tres meses, prorrogable en uno solo más.
Se concede un derecho de tanteo si se ofrece por encima del 15% del precio final.
El valor de la unidad en funcionamiento no puede ser inferior al precio unitario de la maquinaria y demás.
En cuanto a los créditos frente a terceros, por fin, se autoriza la monetización de los mismos mediante la venta o cesión en gestión de cobro a éxito de la recuperación, sin perjuicio que el dinero que de la masa se utilice para cubrir los gastos litigiosos.
La calificación se abrirá siempre que lo soliciten acreedores que representen más del 10% del pasivo, socios con responsabilidad personal o terceros si demuestran ocultación o falseamiento. No siendo necesario además que se concluya la liquidación para solicitarlo.
Frente a la liquidación el afectado podrá oponerse con abogado.

Concurso de acreedores

La Exposición de Motivos explica que la eficiencia íntimamente unida a la tramitación ágil se manifiesta en muchos aspectos del procedimiento, entre los que tiene especial importancia el mantenimiento de aquellas unidades productivas que sean objetivamente viables. La exigencia que los concursos sean más rápidos y eficaces contribuye a evitar el contagio de la insolvencia.
De esta manera:
- la solicitud se repartirá el mismo día de su presentación o al día siguiente hábil;
- se reducirá el plazo para su declaración;
- c) el inventario y la lista de acreedores provisional abrirá el plazo para poderse presentar la propuesta de convenio, así como la propuesta de calificación;
- d) el administrador liquidará conforme dispone la ley salvo especialidades que disponga en su caso el Juez; y
- e) el deudor junto con su solicitud podrá presentar una propuesta vinculante de compra.

Concurso sin masa

Se concede un mayor control a los acreedores.
Así, una vez presentado con la documentación pertinente el Juzgado declarará el concurso con expresión del pasivo y ordenará la publicación en el BOE y en el Registro Público Registral.
Los acreedores que representen más del 5% podrán nombrar administrador concursal para analizar los actos perjudiciales rescindibles, las acciones de responsabilidad y la calificación.
De solicitarse el Juzgado declarará el concurso abierto en liquidación y podrá acordar la modificación del orden, general de créditos contra la masa.

Calificación

Se suprime el informe del Ministerio Fiscal.
Los acreedores pueden solicitarlo con independencia de la Administración concursal.

Administración concursal

Se prima la formación y los conocimientos suficientes con respecto a las particularidades del caso.
Persigue la eficiencia de su trabajo pudiendo reducirse su retribución e incentivar la pronta resolución.

Mecanismos de alerta temprana

Servicios de asesoramiento gratuito y confidencial.
WEB de autodiagnóstico de salud empresarial.
Ejecución judicial en la que el Letrado de la Administración de Justicia informa de los riesgos de insolvencia.

Son, por tanto, unas breves notas que permitirán a los prácticos en la materia advertir los avances en esta disciplina desde la protección absoluta de los acreedores hasta la del propio deudor que, al fin y a la postre, acaba siendo la del acreedor.

Por fin una norma que se aproxima a la realidad y al que me sumo con entusiasmo.