José-Luis Merino Hernández, Presidente de la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación.
Vocal permanente de la Comisión General de Codificación
El 13 de diciembre de 2006, en la sede de Naciones Unidas, en Nueva York, quedaba redactada la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”. La ratificación por parte del Gobierno español tuvo lugar el 23 de noviembre de 2007 (BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).
Desde entonces -y han pasado ya más de diez años-, por la mayor parte de los diferentes Gobiernos españoles, estatales y autonómicos, se ha ignorado la situación irregular en que se encuentran el Código civil español y algunos Códigos civiles territoriales; concretamente, el aragonés.
Es por ello por lo que el Ministerio de Justicia español instó, en 2016, a la Comisión General de Codificación a proponer una reforma de los preceptos del Código civil que hacen referencia a la hasta ahora denominada “incapacitación” (arts. 199 a 201), y del Título X, del Libro I, relativo a la regulación de las institución de protección del “incapacitado”.
La Convención de Nueva York parte de un principio básico: toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en los diferentes documentos relativos a los derechos humanos. Por ello, afirma rotundamente en su art. 12 que “los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.
Otra cosa es que las personas que sufren algún tipo de discapacidad -intelectual, mental, sensorial o física-, y según el grado en que la padezcan, precisen del apoyo de otras personas, físicas o jurídicas, para el ejercicio pleno de su capacidad de obrar, sin ningún tipo de discriminación.
De esta manera, capacidad jurídica y capacidad de obrar se erigen en pilares básicos a la hora de afrontar cualquier reforma de las leyes civiles, en esta materia.
La Convención de la ONU proclama, además, una serie de criterios complementarios de su formulación general. Los más importantes, en lo que al Derecho español concierne, son:
- La discapacidad es un concepto que evoluciona y que es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, social y familiar;
- Es necesario reconocer la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones;
- Los discapacitados deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente; y
- La familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad, por lo que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias por parte de los poderes públicos.
Partiendo de estos principios básicos, la Comisión General de Codificación, en su Sección de Derecho Civil, parte de una neta diferenciación entre “tutela” y “curatela”.
La primera, que conlleva una casi total representación del tutelado (se excluyen los actos que afectan a los llamados “derechos de la personalidad”), queda reducida exclusivamente para los menores de edad no emancipados, en situación de desamparo o carentes de patria potestad (la “autoridad familiar” en Aragón).
Para las personas mayores de edad o menores emancipados que sufran una discapacidad y precisen de medidas de apoyo de modo continuado para el desarrollo de su capacidad jurídica, se prevé la institución de la curatela. Ahora bien, si las medidas de apoyo las precisan de modo ocasional aunque recurrente (típico supuesto del anciano que necesita de un determinado tratamiento médico al que se resiste ocasionalmente), se les proveerá de un defensor judicial.
En el nombramiento del curador, el Juez deberá fijar de manera precisa (sic) para qué actos necesitará el discapacitado de la asistencia o de la representación total del curador. Consecuentemente, en todo lo que no exija la asistencia o la representación de éste, el discapacitado podrá actuar por sí solo.
La curatela se configura, así, como una institución de apoyo a la persona con discapacidad, y no sólo con un carácter estático e inmutable, sino dinámico, con el establecimiento de unas medidas destinadas a fomentar que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. Por tanto, ayudándoles no sólo a su progresiva integración social, sino también a la conquista o recuperación, total o parcial, de facultades, físicas o anímicas, de las que carecían cuando se constituyó la curatela.
Todas estas medidas tienen un carácter claramente judicial. Llegar a ellas pasa por el trámite jurisdiccional que corresponda. Por ello, en aras del principio de la autonomía de la voluntad, tratando al mismo tiempo de desjudicializar toda esa materia -con el consiguiente ahorro económico y de tiempo-, en el borrador de la Comisión se presta una especial atención a los llamados “poderes y mandatos preventivos”.
Así, junto a los ya conocidos mandatos con eficacia pese a la incapacitación del poderdante, o de los mandatos sólo válidos a partir de esa declaración de incapacidad (art. 1732 Cc), el nuevo texto prevé que, para determinar la situación de discapacidad de quien otorga esos mandatos, no sea precisa la intervención judicial, debiendo estar, con preferencia, a las previsiones que al respecto haya establecido el mandante. Y, si para ello se creyera preciso, se otorgará un acta notarial en la que, además del juicio de capacidad del notario, se incorpore un informe pericial que determine el estado de discapacidad del mandante.
El mandato preventivo tanto puede hacer referencia sólo a aspectos patrimoniales del mandante, como también a los personales, o a ambos conjuntamente. Con la extensión y con las limitaciones y condicionamientos que el mandante quiera establecer.
Estos mandatos no pueden ser revocados por el curador que se nombre en su día, sin perjuicio de la posibilidad que éste tiene para pedir su extinción judicialmente si, en el ejercicio del mandato, el mandatario incurre en alguna de las causas que pueden dar lugar a la remoción de la curatela.
En el borrador de la Comisión se dedica un precepto especial al internamiento de personas por razón de salud o de asistencia. El curador o persona encargada de prestar apoyo al discapacitado sólo puede decidirlo en caso de urgencia constatada médicamente; y el responsable del centro donde se produzca dicho internamiento tiene la obligación de comunicarlo inmediatamente a la autoridad judicial. En los demás casos, si la persona a internar no ha consentido expresamente su internamiento, éste deberá ser autorizado por el Juez.
Precisamente, el mandato preventivo puede contener disposiciones que hagan referencia al posible futuro internamiento del mandante, autorizándolo en todo caso o bajo determinadas circunstancias, u oponiéndose a él.
Por fin, en toda esta materia, como en cualquiera otra en la que se reforma una normativa civil en España, queda una asignatura pendiente especialmente importante: la armonización legislativa entre los diferentes ordenamiento españoles.
Como viene ocurriendo desde la instauración del Sistema Autonómico en España, las distintas Comunidades Autónomas con Derecho civil propio -y de forma muy especial, Aragón y Cataluña- vienen legislando sobre materias importantes, como es en este caso la discapacidad, con criterios no enteramente coincidentes.
Por ello, y con base en el principio de igualdad que debe primar en las relaciones entre los españoles, sería de desear buscar un procedimiento e iniciar un camino tendente a esa armonización legislativa; al menos, en determinadas materias importantes, como es ésta de la discapacidad y de las medidas de apoyo a los discapacitados.
No es imposible. Es un problema de voluntad política.