Con fecha 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/21 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica aprobada con amplio consenso parlamentario y que hemos tenido la oportunidad de analizar en profundidad en las jornadas recientemente celebradas en el Colegio de Abogados de Zaragoza.
La Derogación de la Incapacitación Legal
Marta Gil Galindo. Abogado, miembro de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Zaragoza y responsable de formación.
Se trata de una Ley aplaudida en público y criticada en privado. Una ley sorprendentemente alejada de una realidad que no es difícil conocer porque se encuentra en el entorno de muchos de nosotros y que no ha tenido en cuenta la heterogeneidad de la discapacidad intelectual, la estadística de los procedimientos en los que se instaba la incapacitación legal, y a los familiares.
Se fundamenta la aprobación de esta Ley en la necesidad de adaptar nuestro sistema a la Convención Internacional de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 ratificada por España, como si hasta ahora no se hubiera cumplido con la misma, llegando a decirse que con su aprobación hemos terminado con el apartheid civil, afirmación hiriente tanto para los Jueces, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia que intervenían en los expedientes como para los familiares que instaban la incapacitación legal de sus seres queridos con la única finalidad de protegerlos.
No es menos hiriente el preámbulo de la Ley que cuestiona que los padres sean las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible, y que considera que han sido los encargados, junto con el sistema, de limitar a las personas con discapacidad cercenando sus derechos y la posibilidad de su ejercicio.
Cierto que los propios progenitores también tienen como principal preocupación qué pasará con sus hijos cuando se hagan mayores o ya no estén, pero esto no se soluciona convirtiendo por disposición legal a sus hijos en capaces y a los padres en incapaces de cuidarlos desde que adquieren la mayoría de edad.
En definitiva, cuestiona a quienes hasta ahora han sido los que mayoritariamente han cuidado a sus hijos con discapacidad intelectual condicionados de por vida desde que esta aparece.
Y la misma acusación recae sobre el resto de los familiares que se hacen cargo de sus padres o hermanos con discapacidad intelectual a los que se les acusa de no respetar su voluntad o limitar sus derechos.
La prórroga de la patria potestad que se ha eliminado por esta desconfianza era una institución útil y ágil con la que no era necesario rendir cuentas de los bienes de un hijo que si los tenían era porque se los habían procurado sus progenitores.
Cambios en la tramitación
Respecto a la tramitación, solo se ha mejorado para aquellos supuestos de personas de avanzada edad y con perdida cognitiva sin un gran patrimonio que gestionar en los que era necesario vender algún bien para poder afrontar los gastos de su cuidado para los cuales se ha agilizado el trámite si no hay oposición.
En el lado opuesto, se produce una duplicidad del trámite para quienes no tienen ninguna capacidad de expresar su voluntad por la necesidad de iniciar previamente un expediente de jurisdicción voluntaria en el que no se va a poder recabar esa necesaria expresión de voluntad y que obligará a iniciar otro procedimiento. Además, se va a generar una gran carga de trabajo por la obligación de revisar los expedientes ya tramitados y los futuros aun en supuestos de discapacidad grave y degenerativa en los que no cabe mejora alguna. Todo ello provocará que se ralenticen las resoluciones y que se pierdan esfuerzos que deberían destinarse donde realmente es necesario y útil.
Por mucho que el legislador se empeñe, las personas que no tienen capacidad de autogobierno no la van a adquirir a base de aprobar leyes, y la presente Ley ignora que el 85% de los expedientes por los que se instaba la incapacitación legal lo han sido respecto a personas sin ninguna capacidad de autogobierno y mayoritariamente atendidas por sus familiares a los que se les va a generar mayores obligaciones, pues van a tener que acudir a las revisiones de los expedientes cada 3 o 6 años y que rendir cuentas de los bienes que han proporcionado a sus propios hijos.
Nuestro sistema legal ya establecía que la sentencia judicial debía determinar la extensión y los límites de la incapacitación legal, y así lo estaban haciendo nuestros tribunales. Ya el 29 de abril de 2009 el Tribunal Supremo en cumplimiento de la Convención de Nueva York de 2006 estableció que los mecanismos de protección que se fijasen debían ser acordes con la persona evitando regulaciones abstractas y rígidas de su situación jurídica.
Por tanto, ya se estaban haciendo trajes a medida para cada persona desde hace mucho tiempo y no se acaba de entender la crítica en este aspecto al sistema anterior.
Es la reforma la que no diferencia y hace tabla rasa al no tener en cuenta como es debido a las personas que no tienen capacidad de expresar su voluntad y a aquellas que son capaces de expresarla con claridad, pero en contra de sus propios intereses aquejadas de una enfermedad mental que les impide ver la realidad, y que, por ejemplo, pueden negarse a recibir un tratamiento beneficioso porque consideran que están bien. Son personas estas últimas que muchas veces ven en su cuidador a un enemigo y un amigo a quien acaba abusando económicamente o desprotegiéndole.
Se ha querido convertir en excepcional ese 85% de supuestos graves que son mayoría en el juzgado y llamar curatela representativa al sistema de apoyo del que no tiene ninguna capacidad de autogobierno para evitar utilizar el término tutela que se entendía bien por todos y que nunca se ha considerado despectivo ni peyorativo.
En principio la reforma no afecta al Derecho Foral Aragonés, y por tanto se mantendría la institución de la tutela para quienes no tienen capacidad de autogobierno y la prórroga de la autoridad familiar, y digo solo en principio porque la situación actual impide engarzar el Derecho Foral Aragonés con la tramitación procesal de estos expedientes y porque sería poco práctico seguir actuando de la misma manera para tener que revisar los expedientes cuando el legislador aragonés tenga a bien acometer la reforma necesaria de adaptación cuyo contenido y alcance desconocemos. No sabemos si mantendrá la tutela y la prórroga de la patria potestad o autoridad familiar o seguirá los pasos de la Ley estatal.
El legislador aragonés no tiene prisa, dejando al pie de los caballos a los juzgados que ya tenían encima de la mesa asuntos en trámite cuando entró en vigor la reforma y siguen entrando nuevos que tendrán que resolver.
Sólo espero que ya que ha decidido tomárselo con calma lo haga bien y sea realista, lo cual no es incompatible con la Convención de Nueva York, manteniendo instituciones tan necesarias como la prórroga de la patria potestad o autoridad familiar y siendo consciente de que la capacidad de autogobierno ni la quitaba un familiar con ayuda de un juzgado ni la va a dar una ley.